Afectación a vivienda familiar, qué es y cómo levantarla

Vas a vender tu casa, o a comprar una, y en la escritura o en el certificado de tradición aparece una anotación que dice afectación a vivienda familiar. No es una deuda ni un embargo. Es una protección que pone la ley para que la casa donde vive la familia no se venda ni se hipoteque sin que estén de acuerdo los dos de la pareja. Esta guía explica qué dice la Ley 258 de 1996, cuándo aplica, quién tiene que firmar y cómo se quita.

1. Qué es

Es la protección que la ley le da al inmueble que uno o los dos de la pareja compraron completo, antes o después de casarse, y que está destinado a que viva la familia (Ley 258 de 1996, artículo 1, como quedó con la Ley 854 de 2003).

No es solo para casados. Aplica también a los compañeros permanentes, o sea a la unión marital de hecho, cuando la unión lleva por lo menos dos años (artículo 12).

2. Cómo queda puesta

• Sola, por ley. Para las viviendas compradas después de que salió la ley, la afectación opera por ministerio de la ley, sin que nadie la pida (artículo 2).
• En la notaría al comprar. El notario le tiene que preguntar al comprador si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, y si ya tiene otro inmueble afectado. Si no tiene otro, deja constancia de que la casa queda afectada (artículo 6).
• Se puede decir que no. La pareja, de común acuerdo, puede declarar en la escritura que no somete el inmueble a la afectación (artículo 6).
• Para casas compradas antes de la ley, la pareja puede afectarlas por escritura pública firmada por los dos, o por el trámite notarial o judicial (artículo 2).

Frente a terceros, por ejemplo un comprador o un banco, la afectación solo cuenta desde que queda anotada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en el folio de matrícula del inmueble (artículo 5). Por eso aparece en el certificado de tradición.

3. Lo que cambia para vender o hipotecar

Una casa afectada solo se puede vender, hipotecar o cargar con otro derecho real con el consentimiento libre de los dos, y ese consentimiento se da firmando (artículo 3). O sea, la escritura la tienen que firmar los dos aunque la casa esté a nombre de uno solo.

Al firmar cualquier venta o hipoteca de una vivienda, el notario le pregunta al dueño si tiene sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho, y el dueño tiene que declarar bajo juramento si la casa está afectada, salvo que lleguen los dos a firmar (artículo 6). Los actos que desconozcan la afectación quedan viciados de nulidad absoluta (artículo 6). Para un comprador eso es lo grave, una venta firmada por uno solo cuando tenía que firmar la pareja se puede caer.

4. La protección contra embargos

La casa afectada es inembargable, salvo en dos casos (artículo 7).

• Cuando la hipoteca se constituyó antes de que se registrara la afectación.
• Cuando la hipoteca se hizo para garantizar un préstamo para comprar, construir o mejorar esa vivienda.

Por eso los bancos sí pueden hacer valer el crédito hipotecario con el que se compró la casa. La Corte Constitucional revisó este artículo y lo dejó con condiciones, así que para un caso concreto confirma el alcance con un abogado.

5. Cómo se levanta

• De común acuerdo. La pareja la puede levantar en cualquier momento por escritura pública, que después se registra (artículo 4). El trámite se hace ante un notario del domicilio de la familia (artículo 9).
• Si uno no quiere. Si no hay acuerdo, se va ante el juez de familia del lugar donde está el inmueble, por proceso verbal sumario (artículos 9 y 10).

El juez la puede levantar a pedido de uno de los dos, entre otros casos, cuando la familia ya vive o va a vivir en otra vivienda, cuando se disuelve la sociedad conyugal, cuando se declara la ausencia o la incapacidad de uno de los dos, cuando a uno se le suspende o quita la patria potestad, o por cualquier otro justo motivo que aprecie el juez de familia (artículo 4).

Si hay un proceso de divorcio, separación o liquidación de la sociedad conyugal, el levantamiento se puede pedir dentro de ese mismo proceso (artículo 10).

6. Si muere uno de los dos

La afectación se acaba sola, sin juez, con la muerte real o presunta de uno o de los dos. La excepción es que haya herederos menores de edad viviendo en la casa, que pueden pedirle al juez que se mantenga mientras haga falta, como máximo hasta que cumplan la mayoría de edad o se emancipen, salvo una invalidez o enfermedad grave que les impida valerse por sí mismos (artículo 4, parágrafo 2, como quedó con la Ley 854 de 2003).

7. Qué revisar antes de comprar

• El certificado de tradición. Mira si hay anotación de afectación a vivienda familiar o de patrimonio de familia, y si después aparece una anotación de cancelación.
• El estado civil del vendedor. Si está casado o en unión marital de hecho y la casa está afectada, la escritura la tienen que firmar los dos.
• Que la constancia quede en la escritura. El notario tiene que dejar escrito lo que declaró el vendedor sobre la afectación (artículo 6).
• Si la vas a comprar con crédito. El banco va a revisar lo mismo antes de aprobar la hipoteca.

8. Qué hacer antes de vender

• Pide un certificado de tradición reciente para ver si la casa está afectada.
• Si lo está y siguen en pareja, la solución más simple es que los dos firmen la escritura de venta.
• Si ya no están juntos o uno no quiere firmar, hay que levantarla primero, por escritura si hay acuerdo o ante el juez de familia si no.

Esta guía explica la ley, no reemplaza la asesoría de un abogado o del notario para tu caso.